Die Beschäftigung von freien Mitarbeitern kann für Unternehmer regelmäßig ein beachtliches Risiko darstellen. Wird in einer Prüfung durch die Deutsche Rentenversicherung festgestellt, dass eben kein freies Mitarbeiterverhältnis vorliegt, sondern eine Scheinselbständigkeit, also ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis, hat der Unternehmer nicht nur die Honorare an den freien Mitarbeiter bezahlt, sondern muss auch noch Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil der Sozialversicherungsbeiträge sowie Lohnsteuer nachzahlen. Daher stellt sich manchem Unternehmer in dieser Situation die Frage, ob er von dem freien Mitarbeiter etwas zurückfordern kann, um seine eigene Belastung zu schmälern. Der Unternehmer ging schließlich von einer völlig anderen Ausgangssituation aus.
Ähnlich dachte wohl ein Unternehmer, der erfahren musste, dass sein freier Mitarbeiter als scheinselbständig eingestuft wurde. Um nicht der allein Belastete zu sein, verklagte der Unternehmer den vormals freien Mitarbeiter, den Unterschiedsbetrag zwischen dem für die freie Mitarbeit Vereinbartem und einem ihm als Arbeitnehmer Zustehenden zurückzuerstatten. Hierzu hat jüngst das Bundesarbeitsgericht entschieden (BAG, 5. Senat, Urt. v. 26.06.2019 – 5 AZR 178/18).
Für Laien schwer nachvollziehbar ist die vom BAG ausgeführte Differenzierung zwischen arbeitsrechtlichem Arbeitnehmer und nicht nur sozialversicherungsrechtlich Beschäftigtem. Das hat Bedeutung wegen eines etwaigen Anspruchs auf Rückforderung, weil ein Arbeitgeber dann einen Rückforderungsanspruch hat, wenn und soweit die in einem Arbeitsverhältnis für die erbrachte Leistung zu zahlende Vergütung geringer gewesen wäre, als das für die freie Mitarbeit gezahlte Honorar. Kurzum: Der Kalkulation eines Honorars für freie Mitarbeit liegen andere Überlegungen zugrunde als bei einem Lohn für Arbeitnehmer. Dies kann den Rückforderungsanspruch des Arbeitgebers rechtfertigen. Denn selten sind Gründe dafür ersichtlich, dass das (meist) Stundenhonorar eines freien Mitarbeiters dem Stundenhonorar eines Angestellten hätte entsprechen sollen. Wer als vermeintlicher Arbeitgeber dann einen Rückforderungsanspruch gegen den vormaligen freien Mitarbeiter durchsetzen möchte, muss sehr detailliert in seiner Klage vortragen. Er muss darüber aufklären, welche konkreten Arbeitsaufgaben der vormalige freie Mitarbeiter hatte und wie diese Aufgaben üblicherweise arbeitsvertraglich / innerbetrieblich vergütet würden. Es ist eine hypothetische Vergütung zu begründen. Nur dann kann eine Differenz ja überhaupt berechnet werden. Eine gezahlte Vergütung zurückzufordern, ist für den Unternehmer aufwändig, aber kann sich dann rechnen und lohnen, wenn die freie Mitarbeit über Jahre lief.
Gut für potentielle Arbeitgeber zu wissen, ist, dass das BAG die erhobene Einrede der Verjährung zurückgewiesen hatte, weil dem Unternehmer erst in dem Moment der rechtskräftigen Feststellung des sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses die Berechnung des Differenzbetrages zumutbar war.
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Rechtsanwalt Uwe Martens
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